国家治理语境下市场监管领域“黑名单”制度的优化

2020-07-23
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来源:《行政管理改革》2020年第7期作者:刘双舟 马婷婷

[摘要]近年来,“黑名单”制度的建立和运行促进了市场监管领域信用监管手段的创新,收到较好的社会效果,受到各级市场监管部门的推崇。国家治理体系和治理能力现代化对市场监管的法治化提出了更高要求。如何从国家治理角度重新审视市场监管领域的“黑名单”制度,找出与法治要求不一致的深层次问题并加以完善,是需要深入思考和探究的问题。

[关键词]国家治理;市场监管;黑名单 ;法治化

[中图分类号] D63 [文献标识码] A

  “黑名单”不是一个法律术语,在行政机关、司法机关、行业协会等多个领域内并存,不同领域的“黑名单”有不同的表述,建立主体不同和设定的标准也不相同,在学术上无法统一讨论。本文中的市场监管领域“黑名单”制度包括由市场监管部门建立的针对违反市场监管领域法律法规的失信企业“黑名单”制度和由其他行政主体建立的,但市场监管部门负有联合惩戒职责的“黑名单”制度。

  一、市场监管领域“黑名单”制度的建立

  市场监管领域的“黑名单”制度的产生基于两大背景:一是我国社会信用体系建设中的“失信行为联合惩戒机制”建设;二是商事制度改革催生的“信用监管”制度建设。

  为加快推进我国社会信用体系建设,进一步完善社会主义市场经济体制,国务院办公厅2007年出台了《关于社会信用体系建设的若干意见》,提出了建立各部门信用信息共享制度和失信行为联合惩戒机制,2014年国务院发布实施的《社会信用体系建设规划纲要(2014—2020年)》明确提出在现有行政处罚措施的基础上,健全失信惩戒制度,建立各行业黑名单制度和市场退出机制。为完善市场监管体系,促进市场公平竞争,维护市场正常秩序,2014年国务院发布《关于促进市场公平竞争维护市场正常秩序的若干意见》,明确提出由原工商总局牵头负责,建立健全经营异常名录制度,对违背市场竞争原则和侵犯消费者、劳动者合法权益的市场主体建立“黑名单”制度。2016年,《国务院关于建立完善守信联合激励和失信联合惩戒制度加快推进社会诚信建设的指导意见》 提出,构建政府、社会共同参与的跨地区、跨部门、跨领域的守信联合激励和失信联合惩戒机制,促进市场主体依法诚信经营,维护市场正常秩序,营造诚信社会环境。在有关部门和社会组织依法依规对本领域失信行为作处理和评价的基础上,通过信息共享,推动其他部门和社会组织依法依规对严重失信行为采取联合惩戒措施。

  商事制度是市场经济体系中的重要组成部分。2013年,国务院审议通过了《注册资本登记制度改革方案》,确立了商事制度改革总体设计,改革市场监管体系,实行统一的市场监管。商事制度改革主要体现为“放管服”三个方面,即放宽市场准入、强化事中事后监管和优化服务。2015年,国务院下发了《关于“先照后证”改革后加强事中事后监管的意见》,初步构建了事中事后监管新模式。在放宽市场准入的背景下,信用的重要性进一步凸显。随着商事制度改革深入推进,逐步形成了以信用监管为核心的新型监管机制,突出了信用在市场监管中的基础性作用,要求市场监管部门牢固树立信用意识,褒扬诚信,惩戒失信,把工作更多地放到事中事后监管和市场行为监管上。以信用监管为核心的新型监管机制还要求创新监管方式,市场监管领域建立“黑名单”制度就是创新监管方式的主要体现。2014年10月1日,《企业信息公示暂行条例》正式施行,同年8月,原国家工商总局发布《企业经营异常名录管理暂行办法》等5部规章;2015年9月,原国家工商总局协调37个中央部门就信息共享和协同监管达成一致意见,同年12月又出台了《严重违法失信企业名单管理暂行办法》。2018年,国家市场监管管理总局组建完成,信用监督管理司的职责之一就是建立经营异常名录和“黑名单”,承担市场主体监督管理信息和公示信息归集共享、联合惩戒的协调联系工作。

  为了落实《社会信用体系建设规划纲要(2014-2020年)》确定的任务分工,建立和完善市场监管领域内跨部门协同监管和联合惩戒机制,构建失信市场主体“一处违法,处处受限”的信用监管框架,营造良好市场信用环境,2015年国家发展改革委和原国家工商总局牵头,由38个职能部门联合签署了《失信企业协同监管和联合惩戒合作备忘录》,对市场监管领域失信当事人共同实施联合惩戒,惩戒范围包括安全生产、旅行社经营、国有企业监督管理、饲料及兽药经营、食品药品经营、互联网上网服务经营及娱乐场所经营等30多个重点领域。之后,原国家工商总局和机构改革后新设立的国家市场监督管理总局又陆续签署了一系列信用联合惩戒的备忘录,逐步建立了市场监管领域的“黑名单”制度体系(注:除了由原国家工商管理总局签署的联合惩戒备忘录外,原国家质量监督检验检疫总局、国家食品药品监督管理总局签署的联合惩戒备忘录也是市场监管领域“黑名单”制度的组成部分。)

  二、市场监管领域“黑名单”制度的运行机制与效果

  (一)市场监管领域“黑名单”制度的运行机制

  “黑名单”的运行依据是联合惩戒合作备忘录。联合惩戒合作备忘录是由一个部门发起的,针对其监管领域内的失信对象,联合其他部门共同依法依规实施惩戒的约束机制。与市场监督管理领域“黑名单”有关的联合惩戒备忘录有两种:一种是市场监管部门发起的,针对市场监管领域的失信企业,需要其他监管部门配合提供联合惩戒而签署的联合惩戒备忘录,比如《失信企业协同监管和联合惩戒合作备忘录》《关于对知识产权(专利)领域严重失信主体开展联合惩戒的合作备忘录》《关于对安全生产领域守信生产经营单位及其有关人员开展联合激励的合作备忘录》《关于对严重质量违法失信行为当事人实施联合惩戒的合作备忘录》《关于对食品药品生产经营严重失信者开展联合惩戒的合作备忘录》等;另一种是由其他监管部门或司法机关发起的,市场监管部门签署并配合进行联合惩戒的合作备忘录,比如《关于对文化市场领域严重违法失信市场主体及有关人员开展联合惩戒的合作备忘录》《关于对政府采购领域严重违法失信主体开展联合惩戒的合作备忘录》《关于对旅游领域严重失信相关责任主体实施联合惩戒的合作备忘录》《关于对慈善捐赠领域相关主体实施守信联合激励和失信联合惩戒的合作备忘录》等。“截止到2019年8月,各部门已累计签署了43个失信联合惩戒合作备忘录,以及既包括联合激励又包括联合惩戒的备忘录3个。”[1]

  市场监管领域“黑名单”的联合惩戒对象有两种情况:一种是违反市场监督管理法律、行政法规被各级市场监督管理部门列入“黑名单”企业和人员;另一种是因违反法律法规被其他行政机关列入“黑名单”,根据联合惩戒合作备忘录需要市场监管部门予以联合惩戒的企业和人员。

  根据原国家工商总局2015年出台施行的《严重违法失信企业名单管理暂行办法》的规定,列入严重违法失信企业名单管理的对象主要有五类:一是被列入经营异常名录届满3年仍未履行相关义务的;二是提交虚假材料或者采取其他欺诈手段隐瞒重要事实,取得公司变更或者注销登记,被撤销登记的;三是违反工商行政管理法律、行政法规,两年内累计受到3次以上行政处罚的。比如组织策划传销、直销违法、不正当竞争等;四是商标类违法企业。如因商标侵权行为5年内受到两次以上行政处罚的、被决定停止受理商标代理业务的;五是国家工商行政管理总局规定的其他违反工商行政管理法律、行政法规且情节严重的。

  根据《严重违法失信企业名单管理暂行办法》确定的“黑名单”范围比本文讨论的市场监管领域的“黑名单”的范围要小,主要有两个原因:一是该暂行办法是国家市场监督管理总局设立之前由原国家工商总局出台的,因此其“黑名单”的范围较小。文中市场监督管理领域中的“黑名单”还包括食品药品、专利等知识产权、质量监管、检疫检验等领域的“黑名单”。二是根据《失信企业协同监管和联合惩戒合作备忘录》的规定,联合惩戒的对象为“违背市场竞争准则和诚实信用原则,存在侵犯消费者合法权益、制假售假、未履行信息公示义务等违法行为,被各级工商行政管理、市场监督管理部门(简称‘工商行政管理部门’)吊销营业执照、列入经营异常名录或严重违法失信企业名单,并在企业信用信息公示系统上予以公示的企业及其法定代表人(负责人),以及根据相关法律法规规定对企业严重违法行为负有责任的企业法人和自然人股东、其他相关人员”。三是市场监管部门根据签署的联合惩戒备忘录有义务实施联合惩戒措施的严重违法失信企业和个人。

  市场监管部门在“黑名单”运行中的主要职责有两项:一是负责建立市场监管领域的“黑名单”,并通过全国企业信用信息公示系统、全国统一的信用信息共享交换平台或专线传输等方式交换数据、共享信息,由其他监管部门对列入“黑名单”的当事人在本领域内的经营活动依法进行跨行业、跨领域、跨部门的失信联合惩戒,对失信主体在行业准入、项目审批、获得信贷、发票领用、出口退税、出入境、高消费等方面依法予以限制。二是市场监管部门根据签署的联合惩戒合作备忘录的分工,对被其它监管部门列入“黑名单”的当事人实施市场准入和任职资格限制等措施。

  (二)市场监管领域“黑名单”制度的运行效果

  市场监管领域“黑名单”制度的运行效果是非常明显的。一是推动了信用监管体制建设,创新了市场监管方式,提高了监管效率。在我国社会主义市场经济发展的很长一段时期,企业信用约束机制仅仅存在于道德层面。商事制度改革要求构建以信用监管为核心的新型市场监管机制,加强事中事后监管。但是信息公示更多的还是一种“软监督”,“黑名单”制度的建设和运行才是信用监管中的“硬约束”,通过强化部门联动机制,切实加大了信用约束。在“一处失信、处处受限”的联合惩戒压力下,为了尽快修复信用退出“黑名单”,越来越多的失信企业开始主动履行相关义务,自觉纠正失信行为。国家公共信用信息中心发布的《2018年失信黑名单年度分析报告》显示,2018年度,通过信用修复退出失信“黑名单”的主体共计217.52万个。[2]二是加大了失信成本,提高了守信意识,预防了失信行为,优化了市场信用环境。建立和运行“黑名单”制度的最终目的不是为了惩戒,而在于通过“一处违法,处处受限”的机制激励企业提高守信意识,预防和减少失信行为的发生,最终建立诚实守信的市场环境。“黑名单”制度的运行对失信企业起到很好的抑制作用,同时收到了积极的经济效益和社会效益,在简政放权的背景下,备受市场监管机关的青睐。

  三、从国家治理现代化视角对“黑名单”制度的重新检视

  (一)国家治理现代化对市场监管法治化提出新的要求

  党的十八届三中全会提出全面深化改革的总目标,即完善和发展中国特色社会主义制度、推进国家治理体系和治理能力现代化。在此基础上,党的十九大提出,到本世纪中叶,我国物质文明、政治文明、精神文明、社会文明、生态文明将全面提升,实现国家治理体系和治理能力现代化,成为综合国力和国际影响力领先的国家。党的十九届四中全会对坚持和完善中国特色社会主义制度、推进国家治理体系和治理能力现代化作出重大部署。

  国家治理体系与治理能力现代化是我国实现社会主义现代化的制度基础。市场监管体系现代化和监管能力现代化是国家治理现代化的重要组成部分,国家治理体系现代化和治理能力现代化对市场监管体系和能力的现代化提出了更高要求,其中法治化是市场监管现代化的前提和重要保障。 《中共中央关于坚持和完善中国特色社会主义制度 推进国家治理体系和治理能力现代化若干重大问题的决定》指出,坚持和完善中国特色社会主义行政体制,构建职责明确、依法行政的政府治理体系。深化行政执法体制改革,最大限度减少不必要的行政执法事项。创新行政管理和服务方式,加快推进全国一体化政务服务平台建设,健全强有力的行政执行系统,提高政府执行力和公信力。深入推进简政放权、放管结合、优化服务,深化行政审批制度改革,改善营商环境,激发各类市场主体活力。该决定还强调,要建设中国特色社会主义法治体系、建设社会主义法治国家是坚持和发展中国特色社会主义的内在要求。必须坚定不移走中国特色社会主义法治道路,坚持法治国家、法治政府、法治社会一体建设。这些重要部署,对我国市场监管体系和监管能力的现代化提出了更高的法治要求。

  学界关于行政“黑名单”的法律性质至今争议纷纭,尚无定论。有学者从关注“惩戒”角度,认为行政“黑名单”具有行政处罚行为的特征,属于行政处罚法规定的“法律、行政法规规定的其他行政处罚”,还进一步将行政“黑名单”细分为精神罚、资格罚、自由罚;[3]也有学者通过分析“黑名单”公布行为的性质和带来的法律、事实效果,进而对行政“黑名单”信用惩戒整体进行定性,包括间接强制执行说、[4]行政指导说、[5]具有制裁意义的声誉罚说[6]和信息公开说[7]等多种观点。

  市场监管领域“黑名单”制度的法律性质也比较复杂。主要涉及两种行为的法律性质,一是市场监管部门建立“黑名单”这一环节涉及“列入黑名单行为”和“公布黑名单行为”的法律性质;二是市场监管部门履行联合惩戒义务所采取的联合惩戒措施的法律性质(注:市场监督管理部门以外的部门根据市场监督管理部门建立的“黑名单”依法在本领域内对其经营活动采取的联合惩戒措施包括:限制从事互联网信息服务;限制担任证券公司、基金管理公司、期货公司董事、监事和高级管理人员;融资授信限制;限制部分高消费行为;限制取得政府供应土地;限制参与政府采购活动;限制参与工程招投标;限制成为海关认证企业;限制证券期货市场部分经营行为;禁止受让收费公路权益;限制取得安全生产许可证;限制取得政府资金支持;限制企业债券发行;限制取得生产许可;列为检验检疫失信企业;限制获得相关荣誉;通过主要新闻网站向社会公布;其他联合惩戒措施等。广义上讲,这些联合惩戒措施也属于市场监督管理领域“黑明单”制度的组成部分,这些措施的法律性质本文不作讨论。)。“列入黑名单行为”是指市场监督管理部门将收集到的失信信息列入惩戒名单的行为。它会成为本部门或其他部门实施联合惩戒的依据,对相对人的权利义务造成实质影响。但是这种行为通常只有与公布行为结合才能产生外化的法律效果,除非市场监督管理部门采取向当事人出具“列入决定”的形式,否则在公布之前,其性质仅为内部行政行为。“公布黑名单行为”是指市场监督管理部门通过全国企业信用信息公示系统、全国统一的信用信息共享交换平台或专线传输等方式交换数据、共享“黑名单”信息的行为。这种行为属于为其它行政主体实施联合惩戒提供条件的行政事实行为,本身不属于行政处罚。市场监管部门依据其他部门建立的“黑名单”履行联合惩戒义务时所采取的联合惩戒措施主要指限制市场准入和任职资格限制措施。这两项措施均应当属于限制资格权益类的具体行政行为。

  无论是“列入黑名单行为”“公布黑名单行为”,还是限制市场准入和任职资格限制的惩戒措施,都会给当事人的权利义务带来影响,都必须符合法治的要求,其运行应纳入法治轨道。

  (二)市场监管领域“黑名单”制度存在的主要问题

  从国家治理现代化视角对市场监管领域“黑名单”制度的重新检视,可以发现现行的“黑名单”制度还存在着与法治要求不相协调的地方。市场监管领域“黑名单”制度是行政信用惩戒的一种表现形式,信用惩戒是在中央、部委和地方的文件中反复出现后流行起来的一个名词,目前尚无明确的法律定义。学者们对 “黑名单”制度的法律性质一直在争论中,行政处罚说、行政强制说、行政指导说、公共警告说等各种观点都有[8]。除了法律性质不明确外,市场监管领域“黑名单”制度还存在以下几个方面的问题:

  首先,市场监管领域“黑名单”制度存在合法性问题。市场监管领域“黑名单”制度存在合法性不可能依靠市场监管领域内的立法来实现,因为市场监管领域“黑名单”制度是我国行政“黑名单”制度的一个组成部分,而我国行政“黑名单”制度整体上缺少上位法的依据。我国行政“黑名单”制度源于我国社会信用体系建设,国务院办公厅2007年出台了《关于社会信用体系建设的若干意见》,提出了建立各部门信用信息共享制度和失信行为联合惩戒机制,让失信者“一处失信,寸步难行”。2014年国务院发布实施的《社会信用体系建设规划纲要(2014—2020年)》明确提出在现有行政处罚措施的基础上,健全失信惩戒制度,建立各行业黑名单制度和市场退出机制。目前行政“黑名单”制度的依据为中央和地方制定的规章或者规范性文件,而行政“黑名单”制度的诸多具体惩戒措施却涉及到对行政相对人人身或财产权益的剥夺。根据法律保留原则和《立法法》的规定,在法律没有规定的情况下,司法机关和行政机关不得创设规定增加公民义务或减损公民权利。因此,包括市场监管领域在内的行政“黑名单”所确立的“联合惩戒”制度在法律层面整体缺少上位法依据。

  其次,市场监管领域“黑名单”制度存在程序规范性问题。根据正当程序原则的要求,行政主体在做出行政行为时,必须要严格遵循程序规定,事前需要告知行政相对人行为的依据,听取当事人的陈述申辩,并及时告知其救济途径。从程序角度来看,市场监督管理领域“黑名单”制度包括信息收集和认定、建立或列入黑名单、共享或发布黑名单信息、实施联合惩戒等环节。正当程序原则的要求不仅要体现在“惩戒”环节,而应当贯穿“黑名单”制度运行的全过程。目前在信息收集和认定、建立或列入黑名单、共享或发布黑名单信息等环节,市场监管部门都是作为内部行政行为来处理的,很少向当事人实现告知、听取陈述或申辩、或告知当事人救济权利,市场监管领域统一的“黑名单”运行程序性规范是缺失的。此外,目前市场监督管理领域“黑名单”制度中信用修复程序也非常不完善。“黑名单”制度建立的初心是通过向失信主体外在施压,督促其尽快履行应尽的义务或积极改过自新,因此,信用修复程序应该是“黑名单”制度体系化建设中不可缺少的一部分。[9]但根据我国目前市场监督管理领域“黑名单”的运用情况来看,存在泛化和滥用倾向,“拉黑”门槛低,惩罚措施严,修复难度大的情形已经成为常态。有些“黑名单”制度中没有规定失信者受约束时间,即便有时间规定,信用修复的时间过长。例如,《严重违法失信企业名单管理暂行办法》第九条规定企业被列入严重失信企业名单之日起满5年未发生规定的列入名单的情形,由有管辖权的工商行政管理部门(现在的市场监管部门)移出严重违法失信企业名单。在瞬息万变的现代市场中,如此漫长的时间,可能会使当事人丧失信用修复的积极性和耐心。

  最后,市场监管领域“黑名单”制度还存在权利救济制度不完善问题。理论上讲,市场监管领域“黑名单”的当事人享有依法申请行政复议和行政诉讼等法律救济权利。但是根据我国现行行政复议和行政诉讼方面相关法律的规定,这些法律救济权利都是属于“事后救济”,即只有当事人确实受到“联合惩戒”后,如果认为行政惩戒措施侵犯了自己的合法权益,且属于行政复议或行政诉讼受理范围,才可以依法寻求救济。但是对于很多当事人而言,“黑名单”制度对其社会信用的不利影响不是发生在“联合惩戒”之后,而是发生在“黑名单”的公示或公布环节。这种“伤害”不是通过行政复议或行政诉讼撤销“惩戒”或“移出黑名单”就可以挽回或恢复的。但是在当事人被列入“黑名单”之前,当事人并不享有预防性的行政复议和行政诉讼的救济权利。这表明我国目前的行政复议或行政诉讼制度对市场监管领域“黑名单”制度的当事人的权利救济机制存在不完善之处。

  四、市场监督管理领域“黑名单”制度法治化思路

  法治化是市场监管体系和监管能力现代化的必然要求,市场监管领域“黑名单”制度是信用监管方式改革创新的成果,更要全面纳入法治化的轨道。目前市场监管领域“黑名单”制度需要在法治化角度进行完善的地方比较多,这里仅就从上位法、运行程序和法律救济角度谈几点完善建议。

  (一)启动“黑名单”制度上位法立法

  包括市场监督管理领域在内的行政“黑名单”制度的规定,主要集中在部门规章和规范性文件中,目前与“信用”相关的规定最高层级是行政法规,整体上缺少国家层面的立法。社会信用领域缺少基本法律,需要从社会信用法治化的角度出发,启动“信用法”或“社会信用法”的立法,针对社会信用领域违法失信行为的法律责任进行原则性规定,明确行政“黑名单”制度的法律性质和地位,满足行政“黑名单”制度对上位法法律依据的需求。在此基础上,通过制定行政法规来统一不同行政领域“黑名单”制度的运行程序,包括列入黑名单的标准、告知程序、公示程序、联合惩戒程序、法律救济途径等。同时对目前已经存在的五花八门的部门规章和规范性文件及时进行清理和修订。总体而言,“黑名单”的立法应由法律、行政法规规定,针对不同领域信用监管的差异,在确保被监管对象合法权利不受侵害的前提下,可以通过授权省级政府和不同部门制定部门规章或规范性文件。[10]这些部门规章和规范性文件对“黑名单”进行细化规定,但不得超越或违反法律、行政法规的规定。

  (二)完善“黑名单”制度的运行程序

  程序公开公正是程序正当性原则的基本要求。市场监督管理领域的“黑名单”制度在运行程序方面,缺少事前告知程序、事中申辩程序和听证程序,大多数由行政主体单方面对当事人的行为进行判断,当事人没有知情权和参与权。[11]目前仅有少数“黑名单”中设定了事先告知和听证程序,例如,《上海市食品药品严重违法生产经营者与相关责任人员重点监管名单管理办法》第10条规定:在向拟列入重点监管名单的食品药品生产经营者与相关责任人员,送达《重点监管名单纳入事先告知书》时一并送达《行政处罚事先告知书》或《听证告知书》,并且明确规定了被监管者提出申辩的期限为3天。立法部门应当吸取地方经验,通过立法将程序规范化,在“黑名单”的列入和公示环节根据情况完善事前告知程序、事中申辩程序,对当事人利益有重大影响的决定还应当规定听证程序。除了公开列入“黑名单”的标准外,针对具体当事人,在将其列入“黑名单”之前,应当告知其相关事实和理由,并且当事人在规定的时间内提出申辩并且提交异议材料,监管主体应结合当事人提交的材料审慎做出决定。当监管主体做出的决定可能对当事人产生重大影响时,还应当依法进行听证。

  信用修复是一种激励被列入“黑名单”的失信主体积极进行整改、恢复社会信用的机制。但是我国目前没有明确的关于信用修复的制度规定,并且被列入“黑名单”的失信主体采取的是一种“被动式”修复即只有当失信主体的信用信息被公布时间满足条件并且失信企业没有再次实施违法行为时既可恢复其信用。这种修复机制效率低、耗时长,而且没有突显出失信主体的积极性。为此国务院提出了“建立健全信用修复机制”的要求 ,并且列举了一些信用修复的方式(注:2019年《国务院办公厅关于加快推进社会信用体系建设、构建以信用为基础的新型监管机制的指导意见》 ( 国办发〔2019〕35号) :(十三)探索建立信用修复机制。失信市场主体在规定期限内纠正失信行为、消除不良影响的,可通过做出信用承诺、完成信用整改、通过信用核查、接受专题培训、提交信用报告、参加公益慈善活动等方式开展信用修复。)。建议采用“浮动整改期+固定考验期”的信用修复方式。“浮动整改期”是指以第一次整改期为基础随着失信者被列入黑名单的次数不断累积延长整改期。“固定考验期”是指在整改期之后设置一个固定期限的考验期,在考验期内解除对失信主体的惩戒,但会设置一个再次“拉黑”的标准,这个标准相较于“黑名单”标准更低一些。如果失信主体考验期满没有再犯考验期“拉黑”标准则可以重新建立信用,反之,失信主体将面临一个更长的整改期。这种期限设置模式一方面刺激了失信主体积极整改的动力,另一方面考察期的约束能够给失信主体带来危机感,不敢轻易再犯。除此之外,失信主体整改信息也应做到动态更新和共享,对于考验期的失信主体不应受到惩戒措施,并且将这些主体的信息及时与其他联合惩戒主体共享,减少失信主体在考验期的阻碍。[12]

  (三)建立预防性法律救济制度

  由于目前市场监督管理领域的“黑名单”制度缺少严密的程序控制,实施的主体又非常多元化,标准不统一,很容易因信息错漏而导致惩戒错误。实践中当事人对监管主体未履行告知、听取陈述申辩等程序就将其列入“黑名单”以及进行网络公布的反应尤为激烈。在网络时代,信息一旦被上网公开,就无法再恢复原状,后果是十分严重的。现行行政复议和行政诉讼都是事后型救济,无法满足“黑名单”当事人特殊情况下对权利救济的需求。

  预防性法律救济机制是指行政相对人在行政机关做出对其不利的行政行为之前,法律赋予行政相对人申请行政复议或提请行政诉讼的权利,以防止不可挽回的损失。从司法救济角度来看,预防性行政诉讼并不是新的理论,在德国、日本以及我国台湾等国家和地区早有研究,并且在实践中已经形成了相对成熟的运作体系。[13]在行政法领域,“反信息公开诉讼”被学界誉为预防性行政诉讼在我国的初步萌芽。《最高人民法院关于审理政府信息公开行政案件若干问题的规定》第十一条规定:“被告公开政府信息涉及原告商业秘密、个人隐私且不存在公共利益等法定事由的,人民法院应当判决确认公开政府信息的行为违法,……。政府信息尚未公开的,应当判决行政机关不得公开。”这条规定允许法院在信息公开的决定执行之前予以阻止,虽然还不能完全体现预防性行政诉讼的特质,但已经能说明预防性行政诉讼在实务中已经有了突破,预防性行政诉讼在本土正蓄势待发。预防性行政诉讼并不是一种独立的诉讼类型,只是一种以诉讼时点界分的诉讼形态,是指相对人为了阻止可预见的无法或难以弥补的重大损害之发生,请求阻止政府行为的诉讼机制。

  预防性法律救济机制毕竟是法律救济制度中的一个特殊情况,并不适用于所有市场监督管理领域的“黑名单”制度。对于预防性行政复议和预防性行政诉讼制度的受案范围、立案条件、处理程序等内容还有待于进一步研究。

  综上,市场监督管理领域的“黑名单”制度是在社会信用体系建设和商事制度改革大背景下信用监管方式创新的产物,对推动社会信用体系建设及市场监管体系的现代化具有重要意义。但是现行“黑名单”制度与国家治理现代化对市场监管提出的要求相比,尚存在较大差距,需要重新检视市场监管领域“黑名单”制度的实施现状,分析“黑名单”制度中存在问题的深层次原因,从法治角度不断完善“黑名单”制度,实现整体制度的规范化和法治化。

[参考文献]

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责任编辑:林珊珊

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[作者简介]刘双舟,中央财经大学文化与传媒学院院长,中央财经大学市场监管法律研究中心主任、教授;马婷婷,中央财经大学法学院硕士研究生。