民营企业及企业家刑事司法保护问题研究

2020-08-20
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来源:《行政管理改革》2020年第8期作者:武晓雯

[摘要]当前,司法实践中仍存在一些利用刑事手段侵犯民营企业、企业家合法权益的问题:一类是显性问题,即将不构成犯罪的行为当做犯罪处理;另一类是隐性问题,包括审前羁押常态化、查封扣押最大化、财物处置前置化。这些现象产生的症结在于有罪推定、严刑竣罚的司法观念以及不科学的司法机制设置。对此,一方面应当坚持无罪推定、司法为民的司法理念;另一方面要建立科学的司法机制,如罚没收入实行中央统管,设置遵循司法规律的考核制度。

[关键词]企业家;无罪推定;认罪认罚;罚没收入;考核制度

[中图分类号]D63 [文献标识码] A

  党中央以及最高司法机关多次强调保护民营企业家的人身和财产安全,并采取了一系列政策引导和行动举措。这些政策举措虽然起到一定的积极作用,但民营企业及企业家刑事司法保护难问题仍未得到根本扭转,当前司法实践中依然存在利用刑事手段侵犯民营企业、企业家合法权益的现象。这些现象有哪些表现?其症结何在?如何彻底根除这一现象?这是本文探讨的核心。

  一、问题表现

  从目前状况看,司法实践中依然存在民营企业、企业家合法权益受到刑事司法不法侵害的显性问题和隐性问题。

  (一)显性问题

  罪刑法定原则是刑法的铁则,犯罪构成要件符合性是成立犯罪的必要前提。在民营企业、企业家涉刑案件中,将不符合犯罪构成要件的非罪行为纳入刑事司法程序当做犯罪处理,已经引起人们的广泛关注。这类显性问题可以分为三类:

  第一,将合法行为当做犯罪处理。例如,有的法院将企业针对员工及其亲友借款还本付息的行为认定为非法吸收公众存款罪。[1]然而,这样的认定并不妥当。

  非法吸收公众存款罪的对象必须是“社会公众即社会不特定对象”。根据最高人民法院2010年12月13日《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第1条第2款的规定:“未向社会公开宣传,在亲友或者单位内部针对特定对象吸收资金的,不属于非法吸收或者变相吸收公众存款。”可见,亲友和单位内部人员并非社会不特定对象。在单位涉嫌非法吸收公众存款罪的案件中,“亲友”应当并且只能解释为单位员工的亲友。因为单位是一种社会组织,其本身不可能存在亲友。单位由员工组成,员工的亲友对于员工无疑是特定的,员工对于单位而言亦属特定,相比社会不特定公众,员工的亲友显然是特定的少数人。因此,“企业员工及其亲友”于企业而言并非“不特定对象”。既然如此,企业向员工及其亲友借款还本付息的,就是合法的民间借贷行为,而不构成非法吸收公众存款罪。

  第二,将经济纠纷当做犯罪处理。司法实践中,侦查机关以涉嫌合同诈骗罪(诈骗罪)为由插手经济纠纷的案件并不罕见。例如,侦查机关指控,谭某虚构自己会将矿粉加工成银锭的事实,以此欺骗蒋某与其进行矿粉贸易,谭某采取向蒋某支付部分货款履行合同为诱饵的方式,让蒋某多次送货,拒不支付蒋某的货款,骗取蒋某货款及银子加工费共计34720745元,成立合同诈骗罪。(注:针对该案,检察机关依法作出不起诉决定。参见:郴州市公安局苏仙分局苏公(经)诉字[2019]0048号起诉意见书,郴苏检公诉刑不诉[2019]99号不起诉决定书)

  然而,合同诈骗罪中的欺骗行为必须是使对方陷入处分财产的认识错误行为。反过来讲,倘若欺骗行为的内容并未使对方做出财产处分,便不属于合同诈骗罪要求的欺骗行为。该案中,侦查机关对欺骗行为的理解显然是错误的。一方面,谭某和蒋某签订的合同内容为买卖矿粉,而非矿粉加工,是否进行矿粉加工并不影响矿粉的买卖;另一方面,谭某与蒋某之间存在长期合作关系,蒋某是在明知谭某没有矿粉加工厂、不具备矿粉加工条件的情况下将矿粉卖给谭某,而非谭某虚构加工银锭的行为导致蒋某产生错误认识,进而处分矿粉。另外,本案其他证据也能表明行为人不具有非法占有目的。应当认为,谭某的行为并不构成合同诈骗罪。

  第三,将行政违法行为当做犯罪处理。例如,行政法上所禁止的传销与刑法意义上的传销并非等同概念。根据《禁止传销条例》第7条,行政违法意义上的传销包括三种类型,即“拉人头传销”、“收取入门费传销”和“团队计酬传销”,而刑法却只将前两种情形规定为犯罪,即“拉人头传销”和“收取入门费传销”,同时要求两种情形都要满足方可构成刑法意义上的传销活动。可见,刑法意义上的传销范围要远远小于行政法规上的传销范围。为避免刑罚处罚范围的不当扩大,司法解释对传销组织成立犯罪做了种种限制性规定,如最高人民法院、最高人民检察院、公安部于2013年11月14日发布的《关于办理组织领导传销活动刑事案件适用法律若干问题的意见》(以下简称《意见》)第1条第1款中明确要求传销组织内部参与传销活动人员的层级在三级以上的,才应当对组织者、领导者追究刑事责任。然而,某些司法机关却错误地认为这里的层级要求指的就是发展下线的级数,[2]这种观点与刑法限制处罚范围的初衷是相违背的。

  从本质上讲,“层级”的认定应当基于社会危害性的判断。时任最高人民检察院法律政策研究室主任陈国庆在对该款的解释中提到:“从公安机关打击传销犯罪和侦办案件的情况来看,按照‘五级三阶’制发展的传销组织中,发展层级达到三级以上时,该传销组织的社会危害性已经明显呈现。”可见,《意见》之所以将传销组织的层级明确为三级以上,是因为超过三级,第四级及以下层级便会面临成本无法收回的风险。因此,对“上下线关系层次”的理解与判断,应当基于上线是否从下线的销售中提取“提成”,换言之,上下线层级应当理解为“返利层级”。例如,A将商品卖给B,B又转卖给C,C再转卖给D,D再卖给E,等等,如果A的利润来源于A卖给B的利润和对B卖给C的提成,而与C卖给D及以后的行为都不再产生利益关系时,A、B、C、D、E……的层级就应当为二级,而非四级。

  (二)隐性问题

  除了上述将非罪行为当做犯罪处理的现象,司法实践中还存在一些隐性侵犯民营企业、企业家合法权益的做法。

  第一,审前羁押常态化。“不必要羁押”“以羁押为常态,以取保为特例”与司法人权保障的价值功能之间的矛盾日益凸显。在民营企业家涉刑案件中,针对企业主的普遍审前羁押的弊端尤为明显。有的侦查机关只要认为民营企业主涉嫌犯罪,便立即采取羁押强制措施,羁押同时查封企业,企业一封,经营立马瘫痪。不论最终是否定罪,企业都再难盘活。即便是大型企业,生产经营也难免遭受重创。例如,物美集团创始人张文中被采取强制措施后,集团资本市场融资能力基本丧失,原本早已与花旗集团敲定的8600万美元的股份配售协议和多项并购计划失败,本有“未来沃尔玛”之称的物美集团遭受重创,错过了企业发展的最好机遇期。[3]另外,超期羁押的现象也较为普遍。赵明利案中,从被刑事拘留到二审宣判,其被羁押的时间长达4年多之久。[4]

  第二,查封、扣押最大化。我国刑事诉讼法规定的涉案财物的查封、扣押标准是“与案件有关”,但却并未明确“与案件有关”的具体司法标准,侦查阶段的查扣不受司法审查监督,这就导致侦查机关对物采取强制措施的随意性较大。在一些涉及民营企业的案件中,常见的做法是能查封的都查封,能扣押的全扣押,既不区分财产所有者,也不区分财产性质。这样一刀切的做法导致一些民营企业一旦涉嫌犯罪,所有关联资产均处于“被剥夺”的状态,几乎不可能调动任何合法资产维持企业经营,最终难免出现涉案人员还未定罪,企业早已垮掉的现象。

  第三,财物处置前置化。侦查机关对涉案财物的处置同样存在一定的随意性,甚至存在判决前将冻结资金上缴财政的情形。对此,最高人民检察院2015年3月6日印发的《人民检察院刑事诉讼涉案财物管理规定》第22条明确规定:“对于查封、扣押、冻结的涉案财物及其孳息,除按照有关规定返还被害人或者经查明确实与案件无关的以外,不得在诉讼程序终结之前上缴国库或者作其他处理。法律和有关规定另有规定的除外。”对于涉案财物,未经法院审判不得视为违法所得,这也是刑事诉讼法无罪推定原则要求的任何人未经审判不为罪的自然延伸。诉讼终结前划扣涉案资金的违法行为,不仅可能侵害企业的合法财产权益,更令人不安的是,这种做法成为导致冤错案件发生的直接原因之一。例如,在涉及黑社会性质组织的刑事案件的侦查过程中,公安机关通常都会将犯罪嫌疑人的“赃款赃物”予以查封、扣押甚至直接进行处分,在刑事案件尚未产生裁判结论之前,公检法机关就已经成为对被告人加以定罪的“实际收益者”,[5]此种情况下,被告人要想脱罪,已几乎不可能。

  二、症结所在

  实际上,“两高”针对上述问题早已采取了一系列司法保护举措。例如,最高人民法院要求地方法院针对民营企业家案件要视情快立快审、慎用强制措施、厉行平等保护、力倡生道司法等。[6]最高人民检察院也特别强调,要坚持罪刑法定原则,依法审慎适用强制措施,禁止超标的、超范围查封、扣押、冻结涉案财物。但目前来看,这些举措或政策适用却步履维艰,民营企业、企业家涉刑状况依旧堪忧。在笔者看来,目前的举措只是针对现象本身采取的治标措施,而只有剖析现象背后的深刻根源,对症下药,才能达到治本的效果。根据笔者的观察,问题的症结至少包括以下两个方面:

  (一)落后的司法观念

  公安司法机关的活动是受一定司法观念指导的,落后的司法观念必然导致错误的执法、司法活动。当前司法观念上的问题主要表现在两个方面:

  1. 有罪推定的司法观念

  在我国刑事诉讼程序与制度不断完善的同时,一些司法人员受“有罪推定”的陈旧执法观念影响,并未树立“疑罪从无”的理念,在办案中主要表现为重打击犯罪、轻保障人权,重实体、轻程序,重口供、轻其它证据,重支持配合、轻监督制约等,对冤假错案的形成起到了推波助澜的作用。[7]事实上,在所有冤错案件的讨论中,都无法绕开有罪推定的司法观念,民营企业家涉刑案件也不例外。

  有罪推定观念的基本内容是,不能证明无罪即为有罪。按照有罪推定的逻辑,在没有确实、充分的证据证明一个人无罪时,“嫌疑人”就被当然地认为是“罪人”。既然是罪人,那么,剥夺其人身自由、扣押处分其财产便当然具有了正当性。

  有罪推定的司法观念,导致公安、司法人员先入为主地认为嫌疑人就是犯罪之人,犯罪之人就必须举证证明自己无罪。因此,侦查阶段经常会出现这样的荒诞情节:侦查人员问:“你犯了什么罪?”嫌疑人答:“我没犯罪。”侦查人员又问:“没犯罪抓你来干什么?老实交代!”但是,一个正常的无辜者不可能“顺从地”“明确地”举证自己有罪。这种没办法做到的事,在一些侦查人员看来恰恰是犯罪之人的狡猾之处。于是,侦查人员通过刑讯逼供获取认罪供述便不足为奇。当然,也有一些用尽“教育”手段,仍然“死不认罪、不知悔改”或“反复翻供”的“罪人”。但是,在有罪推定观念支配下,犯罪嫌疑人只要进入刑事诉讼程序,要想全身而退几乎不可能,“司法人员往往习惯于只收集有罪证据、罪重证据,忽视无罪证据、罪轻证据,故意不去查证无罪证据、罪轻证据,在证据不足的情况下,办案人员甚至会刻意去制造能够证明有罪的证据,导致产生冤假错案”[8]。于是,无罪判决率畸低、“疑罪从轻”“疑罪从挂”都成为有罪推定观念在司法实践中的天然产物。

  2. 严刑竣罚的司法观念

  立法活动与司法活动都具有目的性,刑事司法活动必须具有正当的目的,且只能与刑法的目的相一致,而不能是其他目的。我国《刑法》第2条的规定表明,刑法的目的是保护法益。因为各种犯罪都是侵犯法益的行为,适用刑罚与各种犯罪进行斗争,正是为了打击犯罪行为,从而保护法益;刑罚的目的是预防犯罪,之所以要预防犯罪,是因为犯罪侵犯了法益,预防犯罪是为了保护法益,这正是刑法的目的。由此可见,惩罚犯罪只是手段,保护法益才是目的。

  促进经济发展是刑法的具体目的之一,倘若刑罚的手段或目的并非促进经济发展,相反却阻碍经济发展时,刑罚便不具有正当性。但是,我国相当长时间的刑事司法中,基本都将惩罚犯罪当作刑法的目的,这就导致在具体案件侦办中只强调所谓罪有应得,而忽视了法益保护,进而导致办案的肆意、量刑的畸重。我国以往的量刑实践就说明了这一点。“在以往的各类‘专项斗争’期间,对被告人所科处的刑罚都相当重,原因之一是为了实现一般预防的目的。但是为了实现一般预防的目的所科处的刑罚是否具有正当性与有效性,则不无疑问。”[9]历次“严打”行动,只是在“严打”期间以及随后的短暂时间内减少了犯罪,经过一段时间,犯罪率明显上升,尤其是恶性案件大量增加,于是,重刑与重罪形成恶性循环,并且产生其他诸多弊害。[10]之所以如此,就是因为在各类“专项斗争”与“严打”中,只重视惩罚犯罪的目的,而不考虑刑法的目的。在民营企业、企业家涉刑案件中,一些办案人员片面追求惩罚犯罪的目的,不考虑羁押必要性而一概采取羁押强制措施,不考虑企业存续状况便一概批准逮捕,不考虑缓刑的适用空间而尽可能判处实刑,这些都是严刑竣罚的司法观念引导所致。

  (二)不科学的机制设置

  “‘每个法秩序’都必须‘穷尽所有可能性’,让错误不要发生。”[11]刑事司法中所有的程序、机制设置,都是为了防止司法错案的发生,实现法的正义。但是,不科学的机制设置,会给错案的发生制造空间。

  1. 罚没收入返还机制

  按照我国刑法、刑事诉讼法以及相关法规的规定,罚没收入应当上缴国库,其中工商行政管理机关、公安机关 、人民检察院、人民法院,以及隶属地方的国家经济管理部门查处或判处的罚没收入,全部上交地方财政。可事实上,罚没财产表面上的确上缴到地方财政,但地方财政却又将上缴的罚没收入通过各种方式按比例或者全部返还给办案机关。换句话说,“罚没收入”已经具有一种变相的“自收”性质,地方政府拨付给司法机关的经费,实际上是司法机关的“自筹经费”,只不过在地方财政“口袋”里短暂停留,最终又回到了自己的“口袋”。 由于经济绩效是考核地方“一把手”任期内政绩的重要指标,而罚没收入已经成为地方财政收入的重要来源,有的地方政府甚至直接向当地公安下达罚没收入指标。于是,地方政府与司法机关在“创收”上实现共赢的同时,也形成了一种“正向激励”:司法机关罚没数额越多,地方财政收入就越高,司法机关可支配的经费增多,地方政府的经济绩效也会提高。然而,“在立案侦查、起诉、审判工作直接与公安、司法机关的经济利益挂钩,间接与公安、司法人员的经济利益挂钩的情况下,执法、司法不可能客观公正。”[12]于是,遇到民营企业尤其是有实力的民营企业(企业家)涉嫌犯罪时,就出现了“非罪却定罪”“此罪当彼罪”“轻罪也重罚”等不正常现象。例如,某些公安、司法机关选择性地扩大黑社会性质组织的处理范围,罗列、拼凑一般违法行为作为黑社会、恶势力犯罪处理,背后的动力就在于获取所谓黑社会性质组织、恶势力犯罪集团的罚没收入。相反,对于已经丧失经济实力的企业、企业家,即便真的犯了罪,公安、司法机关也未必有兴趣立案侦查。

  2. 不科学的考核制度

  司法人员本应是中立的执法者和裁判者,但当司法与个人利益紧密相关时,便很难做到中立。然而,“中国刑事司法中普遍存在的‘潜规则’,却使公检法机关与刑事案件的处理结果存在各种各样的利害关系,导致那些从事侦查、公诉和审判工作的司法人员程度不同地陷入与案件的利益关联之中”[13]。目前司法机关中的大量考核指标均直接与司法工作人员的个人利益密切相关,不仅考核本身缺乏科学性,而且严重背离司法规律。

  例如,虽然中央政法委明确要求取消刑事拘留数、批捕率、起诉率、有罪判决率、结案率等不合理的考核项目,但少数基层公安机关仍存在“打击数”(刑事拘留数)、刑事立案侦破率等指标要求,未能完成指标考核获得不合格者,轻则影响绩效,重则影响晋升。可想而知,在此种指标引导、要求下,办案人员一定会想尽办法达到指标要求,这就制造了产生冤错案件的风险。

  再如,检察机关“认罪认罚率”的考核指标就有违司法规律。一位基层检察官反映:“上级检察院要求认罪认罚适用率必须达到70%,每个月要公布数据,每个月要写情况分析,哪个月达不到这个指标,‘一把手’就要作批评检讨。检察院内部也用这个指标对部门考核,对检察官考核。这个指标已经成为公诉岗位最重要的考核标准。”在这种考核压力下,检察官会想尽办法劝说、引诱甚至变相逼迫被告人认罪认罚,这就可能导致无罪的人被迫认罪认罚的情形。在民营企业家涉刑的场合,有的检察官会以许诺判处缓刑作为条件,“诱使”被告人认罪认罚。被告人在自己已经被采取强制措施、企业无人经营的情况下,不认罪有被判处徒刑或“疑罪从挂”的风险,企业必将破产;而认罪的话,一方面可以很快免除牢狱之灾,另一方面自以为可以通过上诉洗脱冤情,权衡利弊后便“理性地”选择认罪。然而,按照目前检察机关的要求,对于被告人认可量刑建议适用认罪认罚程序后,无正当理由上诉的,检察院会一律作为“恶意上诉”向法院抗诉,并且撤回量刑许诺,被告人又会回到原点,重新开始漫长的刑事诉讼过程。

  又如,检察机关作出不起诉决定时,侦查机关减分、检察机关加分;法院作出无罪判决时,检察机关减分、法院加分。[14]如此设置看似有利于公检法三家相互制约、避免错案,但事实却并非如此。一个适例是,即便法官认为案件不构成犯罪的,最终也不太可能作出无罪判决。原因就在于,这是经过利益权衡后的本能选择:一方面,同级公检法三家财政依赖同一地方政府,基本属于利益共同体,倘若侦查、审查起诉的案件被判无罪,则不仅自己单位利益难保,“兄弟单位”眼看到手的利益也要因此失去,存在思想顾虑和心理压力。另一方面,倘若法官判决无罪,法院加分,公安、检察机关减分;倘若坚持判决有罪,法院不加分不减分,公安、检察机关却都会加分。相较之下,判决有罪显然对各方都有利却无害。尤其是在民营企业家涉刑案件中,最终绝对无罪的判决基本上不太可能(也不排除极个别情形),而通常法院会采取一种折中的做法:做出有罪判决,但是将审前羁押的期限作为判处拘役、有期徒刑的期限,也就是所谓的“实报实销”。

  三、对策研究

  对民营企业、企业家刑事司法保护的举措是多方面的,但在笔者看来,只有在扭转司法理念、建立科学机制上采取有效措施,才是解决问题的治本之策。

  (一)树立正确的司法理念

  1. 树立无罪推定的司法观念

  不同的刑事诉讼理念,产生不同的刑事诉讼结果。“在当代社会中,要使冤案不发生或者少发生,关键还是要彻底摒弃疑罪从轻的观念,并真正确立和大力弘扬疑罪从无的先进理念。”[15]有罪推定、疑罪从轻的司法理念,与冤错案件的形成有着直接关系,司法理念从有罪推定到无罪推定转变,是现代刑事司法人权保障的必然要求,也是防止用刑事手段侵害民营企业、企业家权益的治本良药。

  无罪推定的基本精神是:有罪是需要证明的,而无罪则不需要证明。因此,在不能证明有罪的情况下,被告人即为无罪。疑罪从无是无罪推定的应有之意,当事实查不清或者在案证据不足以证明犯罪事实时,必须宣告无罪。

  在我国的司法实践中,曾经长期存在一种错误观念:“无罪推定是资本主义国家的刑事诉讼原则,我们既不搞有罪推定,也不搞无罪推定,我们的原则是‘实事求是’”。[16]这种说法,显然没有正确理解无罪推定的真实含义。其实,有罪推定也好、无罪推定也好,都是以案件事实难以查清或者无法查清为前提的,也就是在既不能证明有罪,又不能证明无罪时作何选择的问题。简言之,只有事实不清,才会存在无罪推定的适用问题。用“实事求是”取代无罪推定,往往会导致被告人无期限被羁押。[17]例如,当侦查机关法定期限内未能收集到确实、充分的证据证明被告人有罪,但却不能因此排除犯罪嫌疑,对嫌疑人予以超期羁押以继续查清事实就具有了“必要性”和“正当性”。相反,只要坚持无罪推定的司法理念,在事实不清、证据不足之时,有且只有一种选择,即宣告无罪。

  在民营企业、企业家涉刑案件中,司法人员应当坚持无罪推定、疑罪从无的司法理念,严格把握犯罪成立证明标准,达不到标准必须宣告无罪,决不能因为莫须有的犯罪事实而致企业家身陷囹圄。

  2. 树立司法为民的观念

  民心是最大的政治,司法为民是司法机关的根本宗旨。在刑事司法实践中,应牢记服务经济发展和维护社会稳定的国家治理大局。具体到民营企业、企业家涉刑案件,要重视采取强制措施、定罪处罚产生的消极后果,并就其消极后果与积极意义进行法益权衡,坚持政治效果、社会效果、法律效果相统一。

  例如,在全社会努力抗击新冠肺炎疫情之时,刑法作为社会治理之重器,在遏制疫情传播、严惩各类违法犯罪方面发挥了重要的作用。但是,从刑法本身的特点以及刑事政策应当服务于当前社会治理的总体目标而言,刑罚应当是回应各种越轨行为的最后手段而非唯一手段,过分地局限于刑事惩罚本身,并不能实现社会治理的目标。在新冠肺炎疫情流行期间,司法机关为有效打击涉疫违法行为,稳定社会秩序,从快逮捕、起诉了一批违规提高口罩价格、哄抬物价的民营企业家。但现在疫情防控已初见成效,通过刑罚从快从重从严打击涉疫越轨行为、维持社会稳定的任务已基本完成,司法机关应对疫情防控时期社会危害性不大、主观恶性较小的案件尽量不动用刑罚,贯彻刑法谦抑主义理念。另外,由于疫情影响,国民经济持续下滑,企业倒闭、民众失业、防疫物资短缺等困难重重,国家政策已从打击涉疫犯罪转向尽快复工复产,保证防疫物资的充足供应。在此情况下,即使企业家以后仍可能被判处实刑,司法机关也可以及时变更强制措施,在国家需要时先对其采取取保候审措施,待其安排好企业复工事项,再收监等候审判。

  另外,各国的司法实践证明,缓刑与罚金刑同样可以起到良好的预防犯罪的作用。在美国,缓刑是使用最广的刑事司法处理方法,也是减少累犯的最有效手段之一。[18]正是由于缓刑对特殊预防有积极效果,在德国和日本缓刑的适用率也相当高。例如,在德国,对应当判处1年以下自由刑的行为人,一般可以宣告缓刑,如有特殊情况,对1年以上2年以下的自由刑,也可以宣告缓刑。根据成年刑法,在被判处自由刑的全部案件中,有2/3宣告附有保护观察的缓刑,约占全部刑罚的14%,缓刑仅次于罚金刑,占第2位。[19]再如,日本2018年一审被判处有期徒刑的人数为50752人,其中1597人适用部分缓刑,31725人适用全部缓刑,总的缓刑适用率高达62.5%。[20]然而,我国的缓刑适用率一直比较低,背后原因在于长期以来严刑竣罚的司法观念。实际上,司法机关可以转变重刑观念,提高缓刑适用比例,这样更有利于实现特殊预防的目的,也会避免短期自由刑可能造成的“交叉感染”、不利生产等诸多弊端。罚金刑亦有同样效果。以往人们习惯于认为,罚金刑对富人而言并不会起到特殊预防的作用,但这只是想当然的推测。“其实,在许多活动与享受都以金钱为前提的社会里,对任何人来说,罚金刑都是其生活质量的一种可感知的损失。”[21]罚金刑不仅能够造成刑罚的痛苦,也确实具有良好的特殊预防效果。所以,倘若民营企业家所涉犯罪的法定刑中规定了可以“单处罚金”,则应尽可能单处罚金而慎用自由刑。

  (二)建立科学的司法机制

  司法就是追求正义,当追逐利益成为目的时,正义必然落空。建立科学的司法机制,是保护民营企业、企业家免受刑事不法侵害的另一治本之策。

  1. 罚没收入实行中央统管,国家预算保障办案机关经费

  新一轮司法改革正在推行司法财物省级统管制度,实行省级统管后,罚没收入等司法机关非税收入,由市县法院统一上缴省级财政,是各省的规定性动作。[22]虽然这种改变会对原来的经费返还模式有所冲击,但笔者认为,现有状况不可能发生质的转变。原因在于,司法机关属于差额预算机关,国家并未给予司法机关足够的办案经费预算,司法经费补充保障主要来自地方财政,这便出现前述司法机关自筹经费后通过地方财政返还的现象。当司法机关财物省级统管后,倘若中央、地方预算配比不变,由于地方政府损失大量财政来源,其自身很难为司法机关补充经费,市、县司法机关必然面临经费严重不足的窘境,而如此窘境必然不会打破地方政府与司法机关之间的共赢模式,这就导致“多数情况下,省级财政以全面‘统出’的表面形式来应对省级财物全面统管的责任。其方法是:各市县司法机关所需经费,依然从市县司法机关相对应的原地方财政来源获取,只不过是要求各市县财政将相应资金统一上缴省一级财政,再由省一级财政转手直接支付给各市县司法机关。”[23]

  因此,笔者建议,应当针对罚没收入实行中央统管,亦即,所有国家机关的罚没收入必须直接上缴中央财政,与此同时,中央和地方财政必须给予办案机关充足的经费预算保障,且预算不能与上缴的罚没收入相关联。唯有如此,才能切断罚没收入与办案机关自身利益之间的紧密联系,才能使办案机关只为正义而司法。

  2. 设置遵循司法规律的考核制度

  科学的刑事司法考核制度,并非是取消一些不合理的指标就能一蹴即至,否则又会陷入“没有考核”的歧途。因此,应当在尽快废除现有的不合理考核指标的前提下,建立遵循司法规律的考核制度,具体设置时应考虑如下原则。

  首先,应当将事前的指标要求变为事后的综合评估。目前的考核指标均为事前的要求,因而成为司法工作人员办案的“指挥棒”。但是,这种指挥棒只是一种形式且不合理的指挥棒,而不是确保司法客观公正的指挥棒。例如,倘若要求批准逮捕后必须100%起诉,那么,一名检察官在做出逮捕决定后,即使发现行为人不构成犯罪,也会坚持起诉并强烈要求法官判决有罪。同样,如果要求一审法官的判决100%不被改判,那么,法官就会在作出判决之前先请示上级法院,或者想方设法阻止二审法院改判,这就会导致两审终审制度形同虚设,冤错案件极难被发现。显然,只有改变事前的指标要求,才能扭转现有的局面。改变事前的指标要求后,建立事后的综合评估,重点放在评估异常指标的司法人员身上。例如,在年末考核时,如果检察官一年平均有5%的逮捕案件没有起诉,那么,一年有10%的逮捕案件没有起诉的检察官以及所有逮捕案件均起诉的检察官就属于异常,然后全面综合判断其办案是否存在不合理以及违法犯罪现象。这样的做法可以让每个司法工作人员在办案过程中都确保客观公正,而不是只考虑是否完成指标。

  其次,事后的综合评估必须符合司法规律。认定犯罪是一个复杂的过程,而不是一个简单的过场。一方面,许多案件事实相当复杂、难以查清;另一方面,法律的判断是一种价值判断,而不是真理的判断。所以,要求一个检察官所批准逮捕的案件100%成立犯罪,所提出的量刑建议100%被法院采纳,要求一个法官作出的判决100%不被改判,既不符合司法规律,也不符合刑事诉讼法的规定。

  在笔者看来,其中最重要的是两个方面:其一,综合评估的重点应当是司法人员是否徇私舞弊、枉法裁判,而不是是否存在失误。因为司法工作人员是人而不是神,要求司法工作人员没有任何失误,是不符合认识规律与司法规律的。其二,在不能达到最优的情况下,如果能够实现次优,就是合格的。例如,当一名检察官作出逮捕决定后发现行为人不构成犯罪进而作出不起诉决定,是完全正常、合法的做法。这种做法明显优于明知逮捕错误却仍然作出起诉决定的做法。所以,不能仅在各个环节设置独立的指标,而是要进行综合考量。

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责任编辑:张世贵

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[作者简介]武晓雯,中共中央党校(国家行政学院)政治和法律教研部讲师。