非法经营罪的异化扩张与理性限缩

2020-09-24
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来源:《行政管理改革》2020年第9期作者:叶晓川 钱程 管依依

[摘要]非法经营罪在保护我国社会主义市场经济、维护社会秩序上发挥了巨大作用;然而近年来,由于新经济模式的不断涌现、兜底条款的不规范适用和对罪状要素的理解偏差,非法经营罪在司法适用过程中日益呈现出异化扩张的现象,这种异化扩张的现象源自于刑事法律的稳定性与现实社会的多变性、刑法适用的谦抑性与刑法解释的多样性、罪刑法定的确定性与罪状要素规定的模糊性之间的矛盾。避免非法经营罪的滥用并使其回归理性,就必须坚持刑法在经济领域的谦抑,在适用兜底条款没有司法解释时,应当坚持按照相关法律文件实行“一案一报”制度,并准确把握罪状要素,进而保证非法经营罪的司法规范适用。

[关键词]非法经营;兜底条款;刑法谦抑性;扰乱市场秩序

[中图分类号]D63 [文献标识码]A

  1997年《中华人民共和国刑法》(以下简称《刑法》)第二百二十五条将非法经营的三种(类)情况进行列举,为了减少立法时人类认识不足的缺陷,以及保持现有刑法的相对稳定性,又采用了兜底对象加兜底条款的立法方式,使刑法尽量适应新的社会情势。然也正是因为“列举”和“兜底”的立法形式,提高了非法经营罪司法适用中的不确定性,如果企业一旦涉嫌非法经营,极有可能被认定为非法经营罪。

  一、非法经营罪的历史变迁

  现行非法经营罪作为过去“投机倒把罪”的替代者,其与后者有深厚的渊源。投机,即投机取巧;倒把,即操纵价格,扰乱市场。“投机倒把罪”于20世纪60年代从苏联引入我国后,有力地遏制了资本家投机倒把的行为。问题在于,投机倒把罪在20世纪90年代“严打”期间出现政治化、泛化的倾向,特别是量刑方面趋于严苛。《刑法》修订时取消了投机倒把罪,使该罪名正式退出历史舞台,取而代之的是非法经营罪、生产销售伪劣产品罪、合同诈骗罪等其他具体罪名。虽然修改是共识[1],但从今天的视角考察当时的修订,受制于经济社会发展阶段的视野局限,从“投机倒把罪”中拆分出来的几个罪名,不能涵盖所有扰乱市场经营秩序需要刑法规制的情况,为了保持刑法对确需打击的有关经济类刑事犯罪有所适用,并为后期出台司法解释留有余地,立法时最终保留了“其他”的兜底表述。

  在1997年《刑法》颁布后的第二年,关于非法经营罪的第一个司法解释——《关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》由最高人民法院颁布,将其他严重扰乱社会秩序的情形纳入非法经营罪的适用范围。此后,司法机关出台了二十多个司法解释,对非法经营罪的涉案范围、立案定罪标准进行明确,为实务中规范适用非法经营罪提供了重要依据。

  从非法经营罪的产生、相关条款的修订和相关司法解释的出台可以看出,非法经营罪经历了逐渐完善的过程。实践中,非法经营罪在打击市场经济领域犯罪、促进市场平稳有序发展等方面发挥了重要作用,彰显了《刑法》适用的原则性和灵活性特征。即使很多年后该兜底条款随着立法水平的提高而成为历史,但是今天仍然有其存在的价值,坚持刑法原则性的同时,适当的考虑灵活性,应对各种新型经济犯罪,促进刑法适用的相对稳定。同时,及时更新或出台新的司法解释,或是颁布一系列指导性案例,对该罪予以更好的规制、限缩该罪名的适用,是该罪名适用多年来得出的共识。

  二、非法经营罪的扩张

  (一)适度扩张

  为了应对花样翻新的经济犯罪,让刑法对新兴犯罪有所作为,保留非法经营罪的兜底条款符合立法者的思路,且为后续相关司法解释的出台预留了空间,立法后依据刑法二百二十五条第四项做出的二十多个司法解释,填补了立法空白,使刑法在打击严重危害社会主义市场秩序犯罪中发挥了重大作用。正如晚近以来司法机关颁布的关于环境污染、非法放贷、控制疫情等问题的司法解释为当前保护环境、扫黑除恶和打击涉及新型冠状肺炎疫情犯罪案件发挥了巨大作用。

  综观以上司法解释的出台,非法经营罪的适度扩张是必要的。刑法本来就是一门解释学科,而立法解释、司法解释是立法机关和司法机关经过认真调研、反复斟酌、慎重决定的,这种解释是正当的。兜底条款并非与精细化立法格格不入,只要相关司法解释能对兜底条款有效规制,兜底条款的存在就有其合理性。

  (二)异化扩张

  非法经营罪的适度扩张是适应社会变化的要求,也正是非法经营罪比较宽松的立法特征,让其在打击新型经济类犯罪中发挥了巨大作用,符合刑法惩治犯罪的需求。但是,非法经营罪在适用过程中出现异化扩张现象。在无司法解释支撑,更没有将其作为法律适用问题层报最高人民法院,部分法院就做出了有罪判决的案件不在少数,比如“钟瑛非法经营案”(注:2009年,四川省绵阳市涪城区人民法院对涪城区人民检察院指控被告人“钟瑛非法经营一案”,判决钟瑛以组织领导传销罪;后在绵阳市涪城区人民检察院抗诉和钟瑛上诉后,四川省绵阳市中级人民法院加重处罚;该案在发回重审后,绵阳市涪城区人民法院又以非法经营罪对钟瑛改判;后钟瑛上诉后,被驳回维持原判,钟瑛又向四川省高级人民法院提出申诉。2018年1月,四川省高级人民法院对长达九年、经历四次审判的“钟瑛非法经营案”做出终审判决,认定原审被告人钟瑛犯非法经营罪的证据不足,程序违法,判决钟瑛无罪。)“王力军收购玉米获罪案”(注:2016年4月15日,内蒙古自治区巴彦淖尔市临河区人民法院以农民王力军无证收购玉米为由,对王力军以非法经营罪定罪处罚。后最高人民法院做出再审决定书,指定巴彦淖尔市中级人民法院再审。2017年2月17日,王力军收购玉米获罪案再审宣判,巴彦淖尔市中级人民法院依法撤销原审判决,改判王力军无罪。该案被评为2017年推动我国法治进程的十大案件,并被列为最高人民法院第19批指导性案例。)等焦点案例。

  兜底罪名和兜底条款属于立法技术,设置目的是使刑法能够对新发生的犯罪行为预留规制空间。因此,对于相关法律而言,法官只能运用而不能创造或突破之。在兜底条款没有具体司法解释的情况下,如果法官没有根据最高人民法院要求,将其作为法律适用问题层报而自行适用兜底条款,就属于典型的程序违法。更有甚者,将违规删帖、屠宰生猪、房地产开发或商品房预售活动中的违规行为等普通违法行为也认定为非法经营罪,远远超出了法律文本本有的涵义,超出了人们的接受能力和预判能力,让非法经营罪的异化扩张变得尤为严重。

  三、非法经营罪扩张失当的机理

  非法经营罪异化扩张给罪刑法定原则带来了极大挑战,政府惩治行政违法行为的迫切需要是造成异化扩张的现实原因,兜底条款缺失构成要件是造成异化扩张的规范原因,对罪状要素认识模糊则是造成异化扩张的认知原因。各种原因的交错,造成非法经营罪扩张失当。

  (一)现实原因:惩治违法行为的迫切需要

  近年来,我国经济快速发展,交易活动日渐繁荣,各种交易业态频出。经济活动逐利性诱使一些经营者使用不正当经营手段获利,扰乱破坏了市场秩序。对此类违法行为的管理难度在于,很多经营者违法所得额远高于行政罚款的数额,其交了罚款继续经营;有的经营者在被取缔经营资格后又重新换个地域、名称等继续经营,甚至有的转入“地下”进行经营,政府惩治和打击效果并不理想。当政府在管理和惩治和这些行为没有更好的办法时,便寻求通过刑事途径对多次违法、“地下”违法进行严厉打击。而非法经营罪第四项对具体经营范围没有要求,恰好迎合了政府打击经济违法的需要。

  (二)规范原因:兜底条款构成要件的缺失

  兜底条款最大的特征是没有具体的构成要件,只有诸如“国家规定”“非法经营”“情节严重”“与前款危害程度相当”等限制词,在构成要件缺失的情况下,判定形式违法与实质违法缺少基本前提,裁判者一般需要采用同类解释规则,但该解释方法不能概括兜底条款的全部适用范围,还存在任意解释的缺陷,不能准确划定兜底条款的解释范围。[2]

  没有具体犯罪构成要件,对罪名的认定就需要通过罪状要素进行判断,遗憾的是,对于“扰乱社会秩序”“情节严重”等诸多要素,其本身就比较模糊,需要进行二次判断。且非法经营在立法时主要集中在特许经营的物品,当下经营范围的外延已经必然包含了服务类。一个行为是否构成犯罪,应当从形式违法和实质违法上进行具体评价,经营服务行业没有取得行政许可构成形式违法,但是如果其从事的服务本身就符合社会群体的正当需求,再将其归结为犯罪就显得差强人意。

  (三)认知原因:罪状要素的模糊认识

  第一,认定“国家规定”存在随意化。从理论来源上看,非法经营者形成于经济社会发展过程中的市场秩序管理需要,以行为人违反行政法律法规为前提,系典型的行为犯。如果行为人没有违反行政法律法规,所经营事项完全符合行政法的要求,行为人就不可能触犯刑法。行为人经营时如果已经取得行政许可,或者违反的不属于“国家规定”意义上的行政许可(注:最高人民法院《关于准确理解和适用刑法中“国家规定”的有关问题的通知》(法[2011]155号):刑法中的“国家规定”是指,全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律和决定,国务院制定的行政法规、规定的行政措施、发布的决定和命令。其中,“国务院规定的行政措施”应当由国务院决定,通常以行政法规或者国务院制发文件的形式加以规定。以国务院办公厅名义制发的文件,符合以下条件的,亦应视为刑法中的“国家规定”:(1)有明确的法律依据或者同相关行政法规不相抵触;(2)经国务院常务会议讨论通过或者经国务院批准;(3)在国务院公报上公开发布。),也不会构成犯罪。当前实务中大量存在将行政法中的拟制、解释技巧照搬刑法中适用的现象,如在行政法中可以将购得农药后二次分装拟制为“生产农药”进行行政处罚,法官在适用刑法时也将分装农药进行销售的非法经营活动进行拟制,这显然是不合理的。刑事违法受到的处罚力度严于行政违法,虽然刑法中也确实存在很多拟制的地方,但刑法没有规定却参照行政法中的拟制是不符合刑法演绎逻辑的规则。对非法经营罪的认定也应当保持刑法的谦抑性,否则会混淆行政违法和刑事违法的界限。[3]

  第二,认定“非法经营行为”存在表面化。当前对非法经营行为的认识存在以下几个问题:一是错误地将无照经营行为视为未取得许可的非法经营行为。对于未取得行政许可进行经营的情形而言,符合刑法中非法经营罪的特征,但一些法院对非法经营的认定基于“未取得相关资质即未取得营业执照”的简单逻辑;还有一些将企业证件过期未及时补办、或者在已经取得许可的情况下扩大范围经营、或者已经取得许可的情况下经营同类但非政府指定的渠道购买的行为,均认为是无证经营。结合最高人民法院的批复(注:最高人民法院在《关于被告人李明华非法经营请示一案的批复》中明确从非指定渠道进货的行为,属于超范围和地域经营的情形,不宜按照非法经营罪处理。)来看,一旦行为人得到行政许可,即使是超范围、跨地域,也应当由行政法律法规予以处理,而不应当定罪。二是将合法经营误认为违法经营。如经营网约车服务中,企业已经取得营业执照和线上服务许可证,并在有的地方已取得线下服务许可证,由于各个地方对于网约车的准入门槛要求不一样,未取得该地线下服务许可证,可能会受到行政处罚,但是有人认为企业应当受到刑事处罚的观点却是有错误的。企业在一地已经合法经营,等于已经符合《刑法》,而在我国《刑法》只有一部,在他地怎么又会违反《刑法》?将行政违法简单等同于刑事违法的思路和做法应当予以反思和辩驳。

  第三,认定“扰乱市场秩序”存在片面化。违反非法经营罪最核心的特征就是严重扰乱市场秩序,行为人在实质上影响了政府对市场的管理秩序和因行为人的违法行为对市场本身带来危害。扰乱市场秩序不仅是实体违法应当考虑的情形,也是当事人应受刑事处罚必要性重点考量的依据,但是此处也是实务中出现问题比较多的地方。法官在考量刑事处罚必要性时,是以政府对市场的管理秩序为出发点,还是以市场本身受到的损害为出发点?如果将政府对市场的管理秩序等同为“扰乱市场秩序”中的市场秩序,只要形式违法且达到一定的经营额和盈利额就可能已经符合定罪条件,将导致入罪门槛极低;如果以非法经营行为严重扰乱市场、对市场造成冲击作为“扰乱市场秩序”的标准,那么入罪的门槛又会偏高。如何认定“扰乱市场秩序”存在一定难度,实务中对于扰乱市场秩序认定存在片面化和随意性,将本不是犯罪的行为课以刑罚,进而导致非法经营罪的滥用。

  第四,认定“情节严重”存在机械化。认定“情节严重”时,首要问题是“情节严重”是否属于犯罪构成要件,或者应当将其评价到犯罪构成的哪一个要件中;其次,认定“情节严重”时,应当考虑哪些情形,不应当考虑哪些情形。“由于‘情节严重’是否是犯罪构成要件不明则会导致定罪情节与量刑情节混淆……即使承认‘情节严重’是犯罪构成要件,是处于犯罪构成要件的哪个方面都会加剧‘情节严重’在犯罪构成要件体系中的冲突性。”[4]目前通说认为,为了避免非法经营罪的实践适应范围过度扩张,应当将情节严重归入犯罪构成之内。问题是,基于“四要件”犯罪构成模式,将情节严重归于哪一个要件之中,都可能无法客观全面评价行为人的罪过。将情节严重适用于任意要件,极有可能将同一情节被反复适用,甚至在罪名成立和量刑时被重复适用,显然违反了禁止重复评价原则。但是在阶层犯罪模式中,能很好的解决这一问题,即将情节严重直接归入客观不法层面即可,但阶层犯罪模式目前不是认定犯罪和量刑的主流做法。

  哪些情形是认定情节严重时应当参照的依据?目前实务中除了经营数量和金额,还考虑行为人是否属于再次违反相关规定、行为人的主观恶性等。司法实务中对于经营数额、违法经营额等满足一项即可,所以即使经营者经营过程中赔了钱,依然可以构成非法经营罪,因为经营数额已经达到了起刑点;但是行为人的主观恶性是在量刑时才需要考量的,其并不属于犯罪构成要件;多次实施违法行为必须是《刑法》明确规定的要素,不能由法官来进行拟制。对于数额,目前对于线下商品有较明确的司法解释,但是相对以往的线下商品交易,对于互联网产业,如网约车企业,每日的经营额就可达数百万,远远超过了起刑点。如果按照司法解释中对企业营业额的起刑点,仅凭经营数额,情节就极为严重,但对于“走流水”的互联网+经营模式,这样的认定方式明显欠妥。有司法机关将造成恶劣社会影响作为评判情节严重的要素,实质上是将社会影响和媒体的态度作为犯罪量刑的重要根据,不仅导致量刑的恣意,而且超越了具体犯罪的保护法益,有违刑法的法益保护目的。[5]

  四、非法经营罪的理性限缩

  (一)坚守刑法在经济领域的谦抑底线

  《刑法》是保障社会主义市场经济有序发展的重要工具,通过对严重危害市场秩序行为的打击进而威慑他人以要求社会主体恪守市场规则、本分经营。对于新生商业模式,刑法应当保持谦抑,让位于具有自我完善功能的市场本身。即使市场运行中出现问题,还有行政手段可以调控,如果确需刑法对严重影响市场秩序的行为予以规范,应当及时立法,而不是通过兜底条款来解决。刑法在经济领域扩张失当会降低人们参与社会的热情,有可能降低市场活力,进而对市场产生负面影响。

  保持刑法在经济领域的谦抑是刑法应当恪守的底线,也是刑事司法实务应当坚持的原则。法官或许比常人更加理性,但是却未必比市场更懂市场,比政府更懂调控。其实,法官不需要分清哪些属于市场哪些属于政府,法官的执法依据是刑法典,只要能够结合社会危害性、刑事违法性、刑事处罚必要性等因素对刑法明文规定的犯罪行为予以适当的课处即可,而不是成为站在市场之上的管理者,尝试通过其刑事司法行为对市场进行规范。

  值得关注和思考的是,实务中一些案件已经完全符合犯罪的构成要件,法官仍然需要结合政治、社会、法律效果加以考虑,通过规范文本寻找是否有出罪理由。实践证明,这些案件产生了良好的法律效果,获得了社会的一致好评。刑法在经济犯罪中适当的谦抑不仅不会抑制经济生活,有时还可能为经济提供良好的动力。有些地方出台了政法机关服务经济发展十大规定,理论界也正在积极研究刑事合规,以期为企业家在犯罪后减轻处罚,保障大中企业不被一张判决结束企业生命。甚至,刑法规定本身也有网开一面之规定,如行为人第一次偷税漏税后缴纳税款和罚款的,不追究刑事责任等。总之,保持刑法谦抑不是纵容犯罪,而是慎刑慎罚。

  (二)兜底条款的严格适用

  如果一种行为,其发生率高,且严重危害社会,就应当通过刑法进行规制,如果一种行为,其发生率很低,对社会危害不大,法律和司法解释都没有进行规定,就不应该将其规定为犯罪,更不应该通过法官将其拟制为犯罪,这是刑法适用的逻辑起点。对于刑法第二百二十五条持肯定态度和否定态度的人,均有其合理的地方。我们无法回避非法经营罪兜底条款适用所面临的困境。即使随着立法技术和刑法规定精细化,非法经营罪仍在发生变化,但是今天的问题依然是如何适用其兜底条款。

  适用兜底条款应当有立法解释或者司法解释明文规定。在兜底条款中,如果一个行为即使符合罪状要素但是并没有司法解释的支撑,亦不能认定为犯罪。因为司法解释对适用兜底条款有具体明确的规定,能很好的避免兜底条款滥用。当前关于非法经营罪的二十多个司法解释,都能很好的坚守刑事法律的一般原则;同时,对于实务认为确有需要以刑法二百二十五条第四项处罚的,最高人民法院明确要求以法律适用问题层报最高人民法院,由最高人民法院出具相关意见。实务中出现关于非法经营罪的滥用,一般都是既没有具体的司法解释指引,又不层报最高人民法院,最终导致错案发生。

  (三)罪状要素的准确把握

  准确把握罪状要素是限缩非法经营罪的重要途径。罪状要素是形式非法的外在体现,是实质违法的具体评价。非法经营罪作为行政犯,可以从形式非法准确判断入罪的门槛,也可以从侵犯法益的角度寻找出罪的理由,从而从整体上评价行为人的行为是否构成犯罪。

  第一,严格把握“违反国家规定”。从理论上和《刑法》条文本身来看,“国家规定”是指全国人大及其常委会制定的法律和决定以及国务院的行政法规、行政措施及发布的命令和决定,不包括国务院各部委和地方性法规。问题是,在司法适用中却经常将国务院部委的规范性文件和地方性法规错当“国家规定”加以引用,进而导致错案发生。实务中应当根据《刑法》第九十六条严格把握“国家规定”的范围,对于是否“国家规定”有争议的,应当根据文件精神作为法律适用问题层报最高人民法院。[6](注:从《立法法》的规定来看,国务院部门规章不能被认定为国家规定,因为:第一,全国人大及其常委会授权立法的权限范围并不包括涉及犯罪和刑罚的事项;第二,国务院本身的立法权内容也不含有对犯罪和刑罚的制定权;第三,对于全国人大及其常委会授权国务院行使的立法权,国务院是立法主体,国务院不得再将权力转授给其组成部门;第四,立法法将行政法规和部门规章的制定权分别规定在不同的章节里,意味着二者分属不同的法律渊源,在公布权限、规范效力等方面均有重大差别。因此,被刑法援用的国务院“制定”“规定”和“发布”的文件,不包括国务院组成部门所颁布的部门规章,更不包括规范性文件。)

  第二,严格对“非法经营行为”的认定。对于非法经营行为的认定,应当坚持形式非法和实质非法相结合的原则,即行为人所从事的行为是国家明令禁止的,或者是国家通过专营专卖或者特许经营进行的。假如要适用“兜底条款”对其他未明确规定的行为按照前三项予以定罪的,必须要有司法解释或者向最高人民法院请示,禁止法官在没有法律或司法解释明确规定的情况下对兜底条款中的要素进行任意拟制。

  第三,准确把握对“扰乱市场秩序”的认定。“扰乱市场秩序”之所以作为非法经营罪基本的罪状要素,其根本原因是如果这种秩序受到损害,将对国家的经济秩序、社会秩序和公民最基本的生活需要进行冲击,如非法经营保险业务,造成投保人和被保险人无法兑现,未经烟草管理部门许可擅自经营烟草,造成市场混乱和国家经济损失等等。扰乱市场秩序是一个独立的罪状要素,在构成非法经营中不可或缺,其虽然以行政违法为前提,但本质是企业的非法经营行为。比如在网约车经营中,应当综合考虑经营者违反行政机关的市场管理秩序和经营者本身的非法经营行为。认定“扰乱市场秩序”时,应当采用混合认定模式,既要考虑政府对市场的管理秩序,也要考虑市场本身的秩序。

  第四,准确把握对“情节严重”的认定。关于情节严重的认定,应当从非法经营数额、违法所得额、非法经营物品数量等方面进行判断。司法解释对情节严重有较为明确的规定,但是实践中经常混淆预防刑要素和责任刑要素,或者将某一情节严重行为运用于以上两个要件进行重复评价,增加了非法经营罪认定的不确定性。事实上,情节严重是责任刑认定要素,认定时应从其侵犯的法益来进行考量,刑事处罚时才应该考虑行为人的主观恶性,不能把责任刑和预防刑混为一谈,“只能在成立犯罪之后的量刑阶段考虑预防要素,而且只能在责任刑之下考虑预防要素”。[7]

  有司法机关将经营时间长、多次受到行政处罚拒不改正认为是此处的情节严重,实际上,刑法及相关司法解释并没有将经营时间的长短列为罪状构成要素,多次受到行政处罚并不必然要刑事处罚,其不过是一个刑罚的评判标准,而不是入罪的评价标准。如果司法解释没有将经营时间长短、违反行政法的次数规定为入罪条件,定罪时就应当将相关情节排除于入罪的依据之外。

[参考文献]

[1]王京仔.历史尘埃中的“投机倒把罪”[N].法治周末报,2018-08-15.

[2]梅传强,刁雪云.刑法中兜底条款的解释规则[J].重庆大学学报(社会科学版),2020(4).

[3]陈兴良.违反行政许可构成非法经营罪问题研究——以郭嵘分装农药案为例[J].政治与法律,2018(06).

[4]赵祖斌.论非法经营罪“情节严重”认定标准的重构[J].西北民族大学学报(哲学社会科学版),2019(2).

[5]张明楷.论影响责任刑的情节[J].清华法学,2015(02).

[6]卢建平,楼伯坤.对非法经营罪罪状要素司法认定的新思考[J].人民检察,2018(11).

[7]张明楷.阶层论的司法运用[J].清华法学,2017(05).

责任编辑:王静

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[作者简介]叶晓川,中国人民公安大学法学院副教授、硕士生导师;钱程,甘肃省兰州市公安局民警;管依依,中国政法大学刑事司法学院博士研究生。